L'avvalimento frazionato
Il comma 6 prevede espressamente l'avvalimento frazionato tra più imprese ausiliarie, superando l'impostazione contenuta nella versione originaria del D.lgs. 163/2006. Si può porre tuttavia il tema se sia consentito anche l'avvalimento frazionato tra impresa principale e una sola impresa ausiliaria, nel senso del cumulo dei requisiti posseduti dalle suddette imprese.
Nel regime previgente, infatti, pur non essendovi una specifica disposizione che vietasse la sommatoria dei requisiti dell'impresa principale e dell'impresa ausiliaria, la giurisprudenza prevalente si era espressa in tal senso.
Secondo questa tesi non poteva ammettersi che l'impresa principale, in possesso di parte del requisito di qualificazione, si avvalesse dell'impresa ausiliaria a sua volta titolare del medesimo requisito per altra parte.
Il ragionamento operato dal giudice amministrativo a sostegno di questa interpretazione partiva dalla premessa secondo cui l'avvalimento è un istituto di carattere generale che ha il fine di aumentare il livello di concorrenzialità.
Tuttavia il principio della più ampia concorrenzialità trova un limite nell'esigenza che la stazione appaltante abbia la certezza di ricevere la prestazione da soggetti idonei, in grado di procedere all'esecuzione dell'appalto secondo adeguati standard qualitativi. E tale certezza non sarebbe assicurata nel caso in cui si consentisse che alla gara partecipino soggetti che non sono autonomamente in possesso dei requisiti di qualificazione nella loro integralità.
Da qui l'introduzione da parte del legislatore nazionale di alcuni limiti all'utilizzo dell'istituto che si ricollegano alla necessità di non vanificare il processo di qualificazione che appartiene alla discrezionalità della stazione appaltante e che non può entrare nella disponibilità dei concorrenti come avverrebbe nel caso in cui si consentisse la partecipazione alla gara a un soggetto che né direttamente né tramite l'impresa ausiliaria sia in grado di dimostrare il possesso integrale e autonomo del requisito di qualificazione indicato dal bando.
Queste argomentazioni si devono ritenere superate a seguito dell'intervento della Corte di giustizia UE e delle conseguenti scelte operate dal nostro legislatore. Se infatti la disposizione contenuta al comma 6 dell'articolo 89 consente che un determinato requisito possa essere frazionato tra più imprese ausiliarie, a maggior ragione si deve ritenere che tale frazionamento possa operare tra l'impresa principale e l'impresa ausiliaria.